郭锋 陈龙业 蒋家棣 刘婷 | 《关于适用民法典总则编若干问题的解释》的理解与适用
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本文将刊登于《人民司法》2022年第10期
作者：郭锋 陈龙业 蒋家棣 刘婷
郭锋系最高人民法院研究室副主任、一级巡视员；陈龙业系最高人民法院研究室民事处处长、一级调研员；蒋家棣系最高人民法院研究室民事处副处长、二级调研员；刘婷系江苏省南通市中级人民法院民一庭法官助理。
目 次
一、《总则编解释》起草的背景和过程
二、《总则编解释》起草的基本原则
三、《总则编解释》的主要内容和特点
四、一般规定部分的重点内容
（一）民事法律适用规则
（二）习惯作为法源的适用
（三）滥用民事权利的认定与法律后果
五、监护部分的重点内容
（一）遗嘱指定监护人
（二）协议确定监护人
（三）意定监护
六、宣告失踪、宣告死亡部分的重点内容
（一）申请宣告失踪的利害关系人
（二）申请宣告死亡的利害关系人
七、民事法律行为部分的重点内容
（一）重大误解
（二）其他重点内容
八、代理部分的重点内容
九、民事责任部分的重点内容
（一）关于正当防卫、紧急避险的认定
（二）关于防卫过当、避险不当的认定与责任
（三）关于见义勇为受益人适当补偿数额的确定规则
十、其他部分的重点内容
（一）关于父母诉讼保护胎儿利益的时间问题
（二）关于诉讼时效的规定
为正确审理民事案件，依法保护民事主体的合法权益，维护社会和经济秩序，2021年12月30日，最高人民法院审判委员会第1861次全体会议审议通过了《关于适用民法典总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号，以下简称《总则编解释》），自2022年3月1日起施行。为便于广大法官在司法实践中正确理解与适用，现就《总则编解释》的起草背景和过程、基本原则、主要内容以及有关重点问题作一阐述。
一
《总则编解释》起草的背景和过程
民法典是在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下取得的新时代我国社会主义法治建设重大成果。2020年5月29日，习近平总书记在中共中央政治局第二十次集体学习时的重要讲话中强调指出：“民法典实施水平和效果，是衡量各级党和国家机关履行为人民服务宗旨的重要尺度”“要及时完善相关民事司法解释，使之同民法典及有关法律规定和精神保持一致，统一民事法律适用标准。”为深入学习贯彻习近平法治思想和习近平总书记重要讲话精神，指导全国各级人民法院统一正确实施民法典，2020年6月最高人民法院启动司法解释全面清理工作，并同步启动《总则编解释》的起草工作。
在起草初期，最高人民法院有关部门对标民法典的规定，对最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）《关于适用合同法若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）《关于适用合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）等司法解释的每一个条文提出废、改、留的意见，并组织专家进行逐条研讨，后将拟保留或修改后保留的条文送全国人大常委会法工委征求意见，形成《总则编解释》的初稿。
2021年3月，最高人民法院向各高级人民法院发出通知，征集总则编适用问题及起草建议。此后，根据反馈意见和《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（以下简称《贯彻民法典会议纪要》）的有关内容，起草形成了《民法典总则编司法解释修改稿》，并先后召开7次法院系统座谈会、4次民法学专家研讨会、1次由审判业务专家代表和法学专家代表共同组成的封闭改稿会。11月，最高人民法院先后征求了院内各相关部门、全国各高级人民法院意见，并送中宣部、中政委、中央依法治国办、最高人民检察院、公安部、司法部、民政部、市场监管总局、中国法学会、中国社科院、全国工商联等有关单位征求意见，后又进一步征求中国法学会民法学研究会的意见，两次书面征求全国人大常委会法工委的意见，最终形成送审稿，提交最高人民法院审判委员会讨论通过。
二
《总则编解释》起草的基本原则
为确保《总则编解释》严格遵循民法典规定精神，切实解决司法实践中具有一定普遍性的法律适用问题，《总则编解释》的起草始终遵循以下基本原则：
一是坚持正确政治方向。全面深入贯彻习近平法治思想和习近平总书记关于贯彻实施民法典的重要讲话精神，将以人民为中心的发展思想贯穿始终。例如，我们通过规定权利滥用的认定与法律后果，细化监护制度适用规则，明确民事责任的认定，突出了权利保护理念。
二是坚持严格依法。充分尊重、全部采纳立法机关意见，确保准确理解贯彻民法典的立法意图。坚守不创设新规则的基本立场，只根据民商事审判工作的实际需要对总则编制度作配套补充细化，确保民法典总则编的新增亮点制度在司法审判中准确落实落地。
三是坚持问题导向和强基导向。坚持以解决司法实践中的突出问题为出发点，以指导各级人民法院准确适用民法典为落脚点，注重听取法院系统尤其是中基层法院一线审判业务专家或者骨干的意见。在条文规范上尽量给予清晰明确的指引，对法官裁量权予以必要限制；对于不宜或者无法作出“一刀切”规定的，采取动态系统论的思路，细化适用节点和参考因素，为法官适用法律提供指引。
四是坚持充分研究论证。一方面，坚持理论与实践相结合。通过类案检索、学术资料整理和专家论证的方式，确保条文设计均有人民法院典型案例和主流学术观点支撑。另一方面，坚持解决国内问题与借鉴域外经验相结合，广泛研究借鉴德国、日本、法国等20多个国家或地区的民法典等域外规则设计。
三
《总则编解释》的主要内容和特点
起草《总则编解释》，主要是为了解决3个方面问题。
一是确保民法典与旧法的有序衔接。民法典施行后，《民法通则》、《民法总则》、《合同法》等法律废止，最高人民法院相应废止了《民法通则意见》《合同法解释一》《合同法解释二》等司法解释。但这些司法解释中仍有不少条文与民法典一致，在审判实践中仍有重要指导价值，有必要予以保留并梳理整合，以免出现法律衔接适用空档，影响民法典的实施。
二是系统梳理人民法院在长期司法实践中总结积累的经验智慧。民法典采取的是编纂式的立法技术，大多数条文是对原有法律的承继。人民法院在适用这些法律规定处理民事纠纷时积累了许多行之有效的经验，有必要将此一并纳入，以更好地实现统一裁判尺度的目的。比如，关于表见代理的具体适用，最高人民法院2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》作了细化规定，历经十余年的审判实践检验，一些内容有必要吸收到《总则编解释》中。基于同样的考虑，《全国法院民商事审判工作会议纪要》中的一些规定精神也被吸收到《总则编解释》当中。
三是积极回应《民法总则》施行后亟需明确的具体法律适用问题。民法典总则编的绝大多数规定源自《民法总则》，实际上已实施了4年多。其间，人民法院积累了丰富的审判经验，也发现了一些亟需统一规范的具体法律适用问题。特别是，民法典总则编凝练了民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规则，集中体现了民法典严谨逻辑体系中“总”的特点和规律，这就要求各级人民法院牢固树立体系化思维，准确把握民法典总则编与各分编、民法典与其他民商事法律、基本原则与具体规定之间的适用逻辑关系。
上述3个方面的目的，归根结底是为了统一民事案件裁判尺度，更好地贯彻实施民法典，维护民法典权威。
《总则编解释》共39条，分为一般规定、民事权利能力和民事行为能力、监护、宣告失踪和宣告死亡、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效和附则9个部分。
其中，第一部分一般规定共3条，主要针对民法典总则编“总”的特点，对实践中法官普遍感到难以把握的民事法律适用规则、习惯作为法源的适用、滥用民事权利的认定与法律后果等一般性问题作出规定。
第二至第四部分属于对总则编自然人制度中有关民事权利能力和民事行为能力、监护、宣告失踪和宣告死亡等具体规则的细化规定。通过解决诉讼保护胎儿利益问题，遗嘱指定监护人、协议确定监护人、指定监护、意定监护等监护制度适用问题，以及申请宣告失踪、宣告死亡的利害关系人范围确定等问题，实现对胎儿、被监护人、失踪人及利害关系人的权利保护。
第五、第六部分属于对总则编民事法律行为和代理制度中有关具体规则的配套、细化规定。该部分主要是在《民法通则意见》《合同法解释二》等的基础上，立足理论进步与实践发展，重点解决重大误解、欺诈、胁迫的认定，以及无权代理、表见代理的具体适用等问题，突出保护善意相对人的利益。
第七、第八部分属于对总则编民事责任制度和诉讼时效制度中有关规则的细化规定。重点解决防卫过当、避险不当的认定标准、见义勇为受益人适当补偿数额的确定等问题，并对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的权利受损害时诉讼时效期间的起算作出补充规定。
第九部分附则规定了《总则编解释》的施行时间为2022年3月1日，以及适用案件范围。
《总则编解释》的条文内容，主要有以下3个显著特点：
一是理念上大力弘扬社会主义核心价值观。通过细化习惯的适用规则、监护制度、民事法律行为、民事责任、诉讼时效等制度规则，将社会主义核心价值观贯穿始终，彰显民法典强调公平正义、倡导诚实守信的价值导向。特别是细化了正当防卫、紧急避险、见义勇为的制度规则，进一步在“扶不扶”“劝不劝”“追不追”“救不救”“为不为”“管不管”等问题上亮明态度，坚决防止“和稀泥”，让司法有力量、有是非、有温度，让群众有温暖、有遵循、有保障。
二是内容上突出强调权利保护。贯彻以人民为中心的发展思想，将自然人的权利保护置于中心位置，从保护未成年人、胎儿利益，规范权利的行使，平衡失踪人与利害关系人利益等方面作出系统规定，体现了人民至上的司法立场。
三是形式上体现小而精的起草思路。始终坚持以问题为导向、以审判执行需求为出发点、以准确理解和适用民法典为原则，不追求大而全的体系，不追求一揽子解决所有问题，而是聚焦总则编适用中审判实践亟需解决、有较为丰富的实践基础，且能够最大限度凝聚共识的问题明确相应的法律适用规则。
四
一般规定部分的重点内容
本部分主要是对人民法院适用民事法律、习惯和禁止权利滥用原则作出指引，对司法实践中的重点难点问题作出回应。
（一）民事法律适用规则
民法典呈现鲜明的总分结构，不仅在总则编规定了整个法典的一般性规则，在各分编中也是先规定一般性规则，再规定具体规则或者特别规则。这种提取公因式的立法技术，使得民事法律规范在呈现法典化、体系化特征的同时，也增加了法官“找法”的难度。为帮助广大法官适应民法典的体系性，树立法典化思维，《总则编解释》第1条在明确民法典各编适用关系的同时，也对民法典与其他民事法律的适用问题、法律具体规则与基本原则的适用问题作出规定。
准确把握民法典总则编与各分编的适用关系，首先要明确民法典总分式架构的内在逻辑。从体系上讲，总则编主要是围绕主体、客体、法律行为、民事责任等法律关系的基本要素展开，而有关具体的民事权利、义务内容则规定在各分编中。各分编的具体规定通常可以直接适用于案件审理，但当各分编没有相应具体规定时，往往需要适用总则编中的一般规定。
例如，在处理某一具体的合同纠纷案件时，先要到民法典合同编的典型合同分编中查找是否存在与该合同有关的特别规定。如果有，就要优先适用特别规定，只有在没有找到特别规定时，才能适用合同编通则部分的规定；也只有在合同编通则部分没有特别规定时，才能适用总则编关于法律行为与代理的一般规定。当然，并非所有各分编未具体规定的问题都可以适用总则编的规定，尤其是涉及身份关系的情形。
因此，《总则编解释》第1条第1款规定：“民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外。”
关于民法典与其他民事法律的适用关系，民法典第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”这就明确了特别法优先于一般法的原则。
但应当注意，在民法典未明确规定适用其他法律的情况下，适用单行法的前提是单行法的规定属于对民法典相应规定细化的规定，且不能违反民法典的规定，如此才能体现出民法典基础性法律的地位。
同时，根据《立法法》第94条第1款的规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
为指导各级人民法院正确适用民法典第11条的规定，处理好民法典与其他民事法律的适用关系，《总则编解释》第1条第2款明确了以下两种规则：
一是对于同一民事关系，其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化的，应当适用该民事法律的规定。例如，民法典第1165条第2款规定：“依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”而《个人信息保护法》第69条第1款明确规定了处理个人信息侵害个人信息权益造成损害，适用过错推定责任。对此类纠纷，就应当适用《个人信息保护法》的这一规定。又如，《电子签名法》第28条关于侵害电子签名人利益归责原则的规定就构成了对民法典第1165条第2款有关过错推定责任规定的细化，此时应当适用《电子签名法》的规定。需要注意的是，这里的“民事法律”实质上是指民商事法律。
二是民法典规定适用其他法律规定的，适用该法律的规定。因为在此情形下，民法典已经作出了适用其他法律的指引或者授权，此时适用其他法律的规定也不存在与立法法规定相冲突的问题。例如，《产品质量法》第45条规定因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年，民法典第188条明确“法律另有规定的，依照其规定”，此时应当适用《产品质量法》的规定。
《总则编解释》第1条第3款主要解决民事法律具体规定与基本原则的关系问题。民法典所规定的基本原则能否直接作为裁判规范以及如何作为裁判规范一直有争议。本款在梳理有关学术成果、实务做法、各方意见的基础上，明确了法律有具体规定的，“应当”适用该具体规定；法律没有具体规定时，“可以遵循”基本原则。采用“可以遵循”基本原则的表述，使得条文内容更具包容性，也与法律没有具体规定时运用法律解释方法确定适用或者参照适用其他具体规定的做法相一致。
通常而言，基本原则的适用可以与有关法律解释和漏洞填补方法相结合，在没有可以适用或者参照适用的具体条文的情况下，可以遵循基本原则的规定。有学者认为，对于纠纷的处理缺乏具体法律规定的情况下，可以结合习惯、法律原则等创造尚未由立法计划所预测或者完成的法律规则，进而填补漏洞。这一见解较有道理，值得在审判实践中紧密结合民法典的制度体系和规定精神进行有益探索。因此，有必要注意的是，在审判实践中对于法律没有具体规定的情形，并非当然直接适用基本原则。
（二）习惯作为法源的适用
根据民法典第10条规定，处理民事纠纷可以适用习惯，明确了习惯可以作为法源适用。在我国审判实践中，习惯作为法源多见于与丧葬事宜相关的案件，比如遗体瞻仰、告别、吊唁、祭奠等。需要注意的是，此处所讲的习惯不同于当事人之间形成的交易习惯，要求可以作为裁判依据。
关于习惯的认定，是人民法院适用习惯时首要明确的标准问题。对此，《总则编解释》第2条第1款规定作为法源意义上的习惯，通常表现为民间习俗、惯常做法等，其核心要义在于能够在一定范围内为特定群体长期确信并自觉遵守。这就意味着，判断是否构成民法法源的习惯，关键在于该习俗或者做法是否具备两方面的条件，一是是否具有长期性、恒定性、内心确信性，二是是否具有具体行为规则属性，即并非宽泛的道德评价标准，而是能够具体引导人们的行为。
关于习惯的证明，主要涉及举证责任的分配问题。对于习惯是否存在、何为习惯的具体内容，这首先是一项事实问题。因此，当事人主张适用习惯的，应当根据《民事诉讼法》第67条第1款的规定提供证据，必要时，人民法院可以依职权查明。正如王泽鉴先生所言，主张习惯法者，对于习惯法的存在，“固应负举证责任，惟法律亦应依职权调查之”。
调研中有意见认为，习惯作为法源，应当由法官依职权查明。我们经研究未采纳上述意见，主要是考虑到我国幅员辽阔、风俗多样，人员流动情况复杂，法官事实上难以真正了解掌握当地习惯的情况。采取以由当事人主张并提供证据为主人民法院依职权查明为辅的方式，不仅符合《民事诉讼法》第67条第2款的规定精神，也是立足我国国情，确保民法典第10条规定有效施行的可行做法。
关于习惯的适用，民法典明确习惯要作为裁判依据，必须是在法律没有具体规定的前提下，且该习惯不得违背公序良俗。由于我国历史悠久，不少习惯中文明与糟粕并存，有必要对习惯的适用采取审慎的态度。为此，《总则编解释》第2条第3款明确“适用习惯，不得违背社会主义核心价值观，不得违背公序良俗”。
（三）滥用民事权利的认定与法律后果
民法典第132条规定禁止权利滥用，为权利设定了范围，明确了权利行使的边界。考虑到该规定是指导民事主体依法行使民事权利的一般准则，具有较强的原则性和抽象性，有必要在司法适用时进一步具体化，《总则编解释》在第3条的位置对滥用民事权利的认定与法律后果问题作出规定。
在学理上，禁止权利滥用原则通常被认为是诚实信用原则的具体化表现之一，衡量权利是否滥用应围绕诚实信用原则展开，但诚实信用原则属于抽象性法律原则，法官在适用时仍需具体判断。为解决实务中如何认定构成权利滥用的问题，《总则编解释》第3条第1款、第2款对滥用民事权利的认定作出规定。
第1款采用动态系统论的思路，明确人民法院在判断是否构成权利滥用时，可以从权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素予以考量。例如，在姚某与潘某相邻损害防免关系纠纷中，姚某安装的可视门铃对潘某进出住宅等活动信息进行自动记录、存储，超出了防盗的必要范围和合理限度，法院认定构成滥用民事权利。此即从权利行使的目的、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等角度，对当事人行使权利是否超出合理范围作出的界定。
第2款主要是从损害目的的角度对人民法院应当认定构成权利滥用的特定情形作出明确。比较法上，德国民法典、俄罗斯联邦民法典明确权利滥用为“专以加害（损害）他人为目的”行使权利，我国台湾地区“民法”也明确为“以损害他人为主要目的”。我国学界也认为，权利滥用正是民事主体利用权利的合法形式，来实现损害他人或社会之目的。据此，第2款明确，行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，构成权利滥用。
在此需要说明的是，凡符合第2款规定情形的，应当认定构成滥用民事权利；当存在第2款规定以外情形的，应根据第1款规定的参考因素，结合具体案情认定是否构成滥用民事权利。例如在一则案件中，被告将厨房改为卫生间后，导致其卫生间位于原告厨房之上，引起原告心理不适。此时因不能证明被告有损害原告利益之目的，难以直接适用第2款规定，但其权利行使方式明显不当，法院判决其恢复原状。
关于滥用民事权利的法律后果。学界多认为，权利滥用的效果以承认权利存在而否认其行使为原则，以权利丧失为例外。滥用权利行为将发生两方面的后果：一是不能发生行为人预期的法律效果，二是造成他人损害将承担法律责任。
我们经过多次研究论证后，在第3款规定“构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力”。换言之，权利行使本来应产生的效果，因其滥用的关系，法律遂不使之发生。
但需注意的是，此处否定的应生效果限于该滥用行为，并不包括在合理范围内的权利行使部分。另考虑到滥用民事权利可能造成他人损害，权利滥用者应当承担相应的民事责任，故《总则编解释》选取此情形中适用法律的典型领域，列明适用民法典侵权责任编的规定。
当然，滥用民事权利危及他人人身、财产安全的，不仅涉及民法典侵权责任编的适用，还可能涉及人格权编、物权编等有关规定，对于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益等情形，更涉及《公司法》的有关规定，对此直接按照相应规定处理即可，难以一一列举，故使用“等”字予以概括，避免条文过于繁琐。
五
监护部分的重点内容
民法典确立了“以家庭监护为基础，以社会监护为补充，以国家监护为兜底”的监护制度体系。为将监护制度准确落实落地，《总则编解释》从监护能力的认定、监护人的确定、监护职责的委托行使等角度作了补充规定。其中，遗嘱指定监护人、协议确定监护人、意定监护属于当事人通过意思自治确定监护人的方式，为加强相关规则适用，《总则编解释》第7条、第8条、第11条作出进一步细化规定。
（一）遗嘱指定监护人
《总则编解释》第7条关于遗嘱指定监护人的规定，旨在解决以下两种情形中的监护人确定问题：一是遗嘱生效时，被指定的人不同意担任监护人；二是被监护人是未成年人时，父母中的一方通过遗嘱指定监护人，因而与遗嘱生效时有监护能力的另一方的法定监护之间产生冲突。
对于第一种情形，《总则编解释》第7条第1款明确，人民法院应当适用民法典第二十七条、第二十八条的规定确定监护人。在此需要说明的是：
第一，关于被指定的人拒绝担任监护人的权利。按照遗嘱的性质，遗嘱人订立遗嘱无论是自书遗嘱或者公证遗嘱，均不要求事先征得拟指定的人（个人或者组织）同意，依据意思自治原则，遗嘱内容公开后被指定的个人或者组织理当可以拒绝担任监护人。且对被指定人而言，担任监护人意味着重大的法律职责，应充分考虑其自愿性，应当允许其拒绝接受指定。在比较法上，《魁北克民法典》第202条第2款、第203条规定更是直接明确了遗嘱指定监护人应当考虑被指定的人的意愿（《魁北克民法典》第202条第2款：如被指定人知悉指定后30日内未拒绝，推定为接受职责。第203条：父亲或母亲指定的监护人接受或拒绝监护职责，应告知遗产清算人和公共保佐人）。
第二，关于被指定的人拒绝担任监护人时的监护人确定规则。被指定的人拒绝接受指定的，应当视为没有遗嘱指定监护人，故应当按照法律的规定，即适用民法典第二十七条、第二十八条的规定确定监护人。
对于第二种情形，为减少实践争议，《总则编解释》第7条第2款明确人民法院应当适用民法典第二十七条第一款的规定确定监护人，即由父母中有监护能力的另一方担任监护人。这主要是考虑到，父母担任未成年子女的法定监护人是无条件的，只有在父母死亡或者没有监护能力的情况下，才可以由其他自然人或者有关组织担任监护人。
（二）协议确定监护人
民法典第30条规定，依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。由于民法典第27条第1款明确规定未成年人的父母为其监护人，故未成年人的父母有监护能力的，当然不得与其他人签订协议，确定由其他人担任监护人，推卸自身责任。为此，《总则编解释》第8条第1款对未成年人的父母协议确定监护人的权限作出规定，明确父母不得通过协议免除该具有监护能力的父母的监护职责，而仅得约定在其丧失监护能力时由具有监护资格的人担任监护人。这既兼顾了父母对未成年子女负有法定监护职责的要求，也体现了对父母预先安排未成年子女监护问题的尊重。
关于以协议监护方式确定的监护人能否突破法定监护顺序的问题，有观点认为，有权协商的人，必须是根据民法典第27条和第28条有监护资格的人，而且应当遵守这两条关于监护顺位的规定，即必须先由上一顺位的数位具有监护资格的人进行协商。这就意味着，协议确定的监护人将受到监护顺序的限制。也有观点认为，这一解释，对于监护顺序的理解过于严苛，将以亲属血缘关系为基础的监护顺序置于被监护人的最大利益考虑之上，且不符合监护顺序弱化的发展趋势。
我们经研究认为，民法典第30条的立法本意是在尊重被监护人真实意愿的基础上，通过依法具有监护资格的人之间的协商确定，最大程度体现最有利于被监护人的原则。如对协议监护在顺序上作严苛限制，可能因受限于法定监护顺序，而难以确定最合适的监护人，进而与民法典第30条的立法目的相悖。
因此，《总则编解释》第8条第2款明确，协议确定的监护人不受法定监护顺序的限制，不同顺序依法具有监护资格的人可以共同担任监护人，顺序在后的具有监护资格的人也可以经协议约定作为监护人。
（三）意定监护
意定监护，以书面的监护协议为成立要件。实践中，关于该监护协议能否参照适用委托合同的问题，一直存有争议。
一种观点认为，一方委托另一方当事人，在一方丧失或者部分丧失民事行为能力时，另一方为其担任监护人的协议，显然具有委托合同的属性。也有观点认为，意定监护协议在原则上可以适用委托合同的原理和规则，但需考虑意定监护的特别之处。因为按照意定监护的委托合同构造，委托合同仅给予受托人处理他人事务的事务管理权，不一定包括代理权授予，而意定监护中的代理权主要源于意定授权。且意定监护协议具体参照适用委托合同到什么程度很难确定，比如违约责任、违约金调整以及是否区分有偿与无偿等问题，一概参照适用委托合同不够妥当。最终，《总则编解释》第11条重点聚焦实践中普遍关注的意定监护中监护协议的任意解除权问题作出规定。
一是充分考虑监护本身包含的职责或者负担属性，以及双方当事人的信任关系是意定监护的基础等因素，参照民法典第933条关于委托合同中委托人和受托人任意解除权的规定，明确在成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前，成年人和意定监护人均享有任意解除监护协议的权利。这是因为在监护协议生效以前，受托人尚未成为监护人，无须履行监护职责，委托人也尚处于完全民事行为能力阶段，通过意思自治原则完全能充分维护自己的权益，如果任何一方萌生解除协议的念头，强行维持的监护关系也不能最大限度地维护被监护人的利益。
二是明确在成年人已经丧失或者部分丧失民事行为能力的情况下，意定监护人无正当理由不享有解除监护协议的权利。这主要考虑到，此时意定监护人已经负有依据该监护协议履行监护职责的义务，并且此处的监护职责与法定监护、指定监护规则下的监护职责在本质上具有一致性，即具有法定性乃至强制性。如仍允许监护人行使任意解除权，极易产生监护真空，使得意定监护制度功能价值大打折扣。但是如果在此情形下一概认定监护人不享有任意解除权，过于绝对，我们参考借鉴我国台湾地区“民法”的做法，增加了“无正当理由”这一限定。
考虑到成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，意定监护人应当开始履行监护职责。为引导意定监护人依法履行监护职责，保护被监护人的合法利益，《总则编解释》第11条第2款明确了有关撤销意定监护人监护资格的规则。
需要说明的是，该款规定特别注意了与民法典第464条第2款规定的衔接。因为意定监护系以有关监护关系的协议为基础，应当适用有关监护关系的法律规定，仅在监护制度没有规定的情况下，才可以根据协议性质参照适用合同编的规定。鉴于通过意定监护和法定监护方式确定的监护人，监护行为都应当受到民法典整个监护制度的约束，故《总则编解释》第11条第2款将对意定监护人的监督指向民法典第36条第1款，不仅没有突破民法典第36条的立法本意，还满足了对意定监护人进行监督的实践需要。
有观点认为，这一规定为当事人通过协议选择监护监督人也预留了空间。如果成年人与民法典第36条第2款规定的其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等民事主体签订意定监护监督协议，依据合同自愿原则，没有不认可其效力的理由。这既不违反法律的现行规定，又能认可意定监护监督协议的效力，对意定监护协议进行监督，更好地保护意定被监护人的合法权益。
这一见解较有道理，在《总则编解释》起草过程中，我们曾根据实践需要对监护监督制度作了规定，后因各方意见尚未完全一致而未规定，但这不影响实践中继续探索积累经验
六
宣告失踪、宣告死亡部分的重点内容
《总则编解释》关于宣告失踪、宣告死亡部分的规定共4条，主要是对申请宣告失踪、宣告死亡的利害关系人范围，财产代管人的诉讼地位，战争期间下落不明申请宣告死亡的期间作出规定。
（一）申请宣告失踪的利害关系人
宣告失踪为对自然人失踪事实之司法确定，其具有双重目的：首先，维护失踪人自身的合法利益，使其不因财产无人管理而遭受不测之损害；其次，维护与失踪人有利害关系的当事人的合法权益，使其不受失踪人失踪之事实而导致的财产损害。
因此，在确定申请宣告失踪的利害关系人范围时，应注重平衡被申请宣告失踪人与利害关系人的利益。
为此，《总则编解释》第14条第（1）项沿用了《民法通则意见》第24条的做法，明确被申请人的近亲属有权申请宣告失踪。
第（2）项明确了依据民法典第1128条、第1129条规定对被申请人有继承权的亲属也有权申请宣告失踪。这是因为，民法典第1128条规定的代位继承人、第1129条规定的丧偶儿媳或者丧偶女婿作为第一顺序的继承人，与被申请人存在财产上的利害关系，且难以为近亲属所涵盖，有必要予以规定。
第（3）项主要是在《民法通则意见》有关“与被申请人有民事权利义务关系的人”的规定基础上，将债权人、债务人、合伙人作为典型的与被申请人有民事权利义务关系的民事主体予以列明，同时为防止申请宣告失踪制度的滥用，设定了“不申请宣告失踪不影响其权利行使、义务履行”的除外条件。
（二）申请宣告死亡的利害关系人
关于申请宣告死亡的利害关系人范围，《贯彻民法典会议纪要》曾专门阐释利害关系人申请宣告死亡无顺序限制的问题，对此不再赘述。《总则编解释》的起草也遵循这一思路，并为防止宣告死亡制度的滥用，对申请宣告死亡的利害关系人条件作出严格限制。
考虑到宣告死亡制度对亲属身份利益的影响重大，且主要涉及继承人利益问题，《总则编解释》第16条第1款明确作为第一顺序继承人的配偶、父母、子女以及依据民法典第一千一百二十九条规定对被申请人有继承权的亲属有权申请宣告死亡。
第2款主要从尽量减少对近亲属间身份利益尤其夫妻身份权益方面不利影响的角度，对被申请人的其他近亲属以及依据民法典第1128条规定对被申请人有继承权的亲属申请宣告死亡的条件作出明确。如对于被申请人的其他近亲属而言，其属于第二顺序的法定继承人，在第一顺序的法定继承人均已死亡或者下落不明时才享有继承权利，此时可认定与被申请人有利害关系。或者其他近亲属符合“不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益”的条件的，也可以认定为利害关系人。
另，考虑到多数情况下，债权人、债务人、合伙人等的利益保护问题可以通过财产权益保护制度解决，不宜在申请宣告死亡方面过分开口子，故在第3款明确了债权人、债务人、合伙人等民事主体无权申请宣告死亡的一般原则，同时结合现实需要，设有“但是不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的除外”的但书规定，给特殊情形下上述主体申请宣告死亡留有空间。如有学者即指出：“自改革开放以来，已经发生利害关系人出于侵占下落不明的自然人的财产、损害其他利害关系人合法权益，以及冒领其退休金、养老金、补助金等违法目的，故意不提出死亡宣告申请的社会问题。”
七
民事法律行为部分的重点内容
《总则编解释》在民事法律行为部分，对认定民事法律行为的其他形式、重大误解、欺诈、胁迫的认定，以及意思表示的误传、民事法律行为不成立的法律后果、民事法律行为附不可能条件的效力认定作出规定。
（一）重大误解
关于重大误解的认定问题，《总则编解释》第19条对《民法通则意见》第71条的规定作了较大调整。调研中，关于如何构建重大误解的认定规则，有两种不同观点。
一种观点主张参考比较法上的做法，强化对善意相对人的保护，严格限制行为人的撤销权[如《国际商事合同通则》（PICC）第3.2.2条、《欧洲合同法原则》（PECL）第4:103条、《欧洲示范民法典草案》（DCFR）第2-7:201条，以及荷兰民法典第6:228条等的规定，均强调相对人参与了行为人的错误认识的，应当保护行为人的真意。反之，相对人属于善意，行为人不得主张撤销]。
另一种观点认为，不宜对行为人的撤销权作过多限制，不论相对人是否善意，均得主张撤销，故在《民法通则意见》第71条的规定基础上作适当修改即可。调研中有意见反映，限制撤销权的行使虽有一定道理，但是过于抽象，且易与欺诈等情形混淆，实践中不易操作，故我们在传承《民法通则意见》第71条规定的基础上，主要作以下调整：
一是增加价格作为典型的重大误解情形。这一规定旨在回应实践需求，考虑到因“薅羊毛”问题引发的经营者主张撤销合同问题，主要源于经营者在商品价格方面的标示性错误，故将价格作为重大误解的典型情形予以列举。
二是根据调研意见适当调整重大误解中重大性的判断标准。调研中，关于重大误解中对“重大”的认定是否需以造成较大损失为标准，存在不同意见。有意见认为，造成较大损失是《民法通则意见》施行以来形成的共识，法官容易掌握；也有意见认为，较大损失本身很难界定，可操作性不强。我们经研究认为，重大误解的认定不应以造成或者可能造成较大损失为构成要件。例如，卖家混淆买家想购买的纪念品颜色，弄错节日带有特定意义的花束品种，虽未对买家造成重大损失，但违背了买家的交易目的，同样构成重大误解。因此《总则编解释》第19条第1款明确将“重大”解释为“按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示”。
三是明确主张重大误解的举证责任和不得主张重大误解的情形。行为人主张基于重大误解请求撤销民事法律行为，应当举证证明其在实施民事法律行为时存在重大误解，同时考虑到古董买卖等交易习惯的特殊性，以及社会生活发展的复杂性，作但书规定“根据交易习惯等行为人不能主张撤销的除外”。
（二）其他重点内容
1.民事法律行为的其他形式
民法典第135条延续了《民法通则》《合同法》有关规定的精神，明确民事法律行为可以采取其他形式。同时民法典第140条为新增规定，明确意思表示可以通过默示或者沉默的方式作出。此前，《合同法解释二》第2条就订立合同的其他方式作过规定。我们认为，有关“其他形式”问题，虽以合同领域为典型，但并不限于合同，故有必要在遵循民法典规定精神的基础上，总结《合同法解释二》的经验做法，上升为总则编的细化规则，并衔接好民法典第135条和第140条的规定，为司法实践中准确认定以其他形式实施民事法律行为作出指引。
2.意思表示的误传
关于意思表示的误传，民法典未作规定，而《民法通则意见》第77条的规定没有解决有关意思表示人与相对人之间的关系问题。对此，调研中有两种不同意见。一种意见认为应当参照域外立法的通行做法，按照意思表示错误（重大误解）的思路解决；另一种意见主张意思表示人与转达人之间是委托关系，可参照表见代理的规则，强调对善意相对人的保护。经研究，我们采纳了第一种意见，主要考虑是：第一，对转达错误参照表见代理的规则，缺乏明确的法律依据。第二，意思表示的转达错误属于意思表示错误范畴，通过重大误解来解决符合法理。特别是转达意思表示的第三人本质上是使者，与代理人存在显著区别，如代理人需有民事行为能力而使者无此限制。第三，符合域外法例的通行规则。
3.欺诈、胁迫
《总则编解释》在《民法通则意见》的基础上修改完善了欺诈、胁迫的认定要件。
关于欺诈的认定，主要修改是明确行为人故意隐瞒真实情况构成欺诈的，应当以其负有告知义务为前提。欺诈行为包括（故意）告知虚假情况和（故意）隐瞒真实情况两种情形，但二者在评价上不应完全相同。在前一种情形下，行为人积极地通过编造虚假事实、提供误导信息等方式使对方陷入错误认识，违反了交易磋商过程中的普遍性不作为义务，必然对相对人的意思决定自由造成严重侵害；而在后一种情形下，相对人只是因行为人消极地不提供重要交易信息而陷入错误认识，但由于双方当事人之间存在利益冲突，原则上应由相对人亲自搜寻对己方有利之交易信息，除非行为人负有主动告知的义务。需要注意的是，这里的告知义务可以来源于法律规定、诚信原则、交易习惯等。
关于胁迫的认定，采纳学术界的意见，明确被胁迫人是基于恐惧心理作出意思表示。
4.民事法律行为不成立
民法典第157条规定了民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力的法律后果，调研中，部分高院建议吸收2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条的规定，明确规定民事法律行为不成立的法律后果。我们经研究，采纳有关建议，明确民事法律行为不成立，当事人请求返还财产、折价补偿或者赔偿损失的，参照适用民法典第157条的规定。这是因为，在隐藏的不合意时，尽管合同因双方意思表示不一致而不能成立，但当事人完全可能因不知合同不成立的事实而履行合同，此时也存在返还财产、折价补偿、损害赔偿等问题。由于不成立已超出民法典第157条之可能文义的范围，故是“参照适用”。
5.附不可能条件的民事法律行为
对附不可能条件的民事法律行为的效力，《民法通则意见》第75条直接规定为无效，未考虑生效条件、解除条件对民事法律行为效力的不同影响。《总则编解释》根据调研意见对《民法通则意见》第75条作出较大调整，分别针对所附条件为生效条件或者解除条件作出规定。当事人约定不可能条件为生效条件的，从意思表示解释的角度看，应当解释为当事人根本不希望民事法律行为发生效力。当事人约定上述条件为解除条件的，因解除条件不可能成就，民事法律行为应视为未附解除条件，民事法律行为是否失效应当依照民法典和相关法律、行政法规的规定认定。
八
代理部分的重点内容
《总则编解释》在代理部分的规定共有5条，主要规定了共同代理、紧急情况下的转代理、无权代理的适用、表见代理中相对人有理由相信行为人有代理权的认定，以及追认意思表示的作出对象与生效时间。其中，对表见代理制度作出细化规定，因其是实务界关注的重点。据统计，2019年1月1日至2021年12月31日，涉表见代理的民事案件达67665件。
如何认定相对人有理由相信行为人有代理权，是表见代理认定的核心问题。此前，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条明确：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”。鉴于该规定在各级人民法院裁判中得到了普遍遵循，适用效果较好，我们将之上升为司法解释规则。
为细化表见代理制度的适用规则，《总则编解释》第28条第1款第（2）项将“相对人善意且无过失”进一步明确为“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”。调研中，对于应当采纳无过失标准还是无重大过失标准，存在不同认识。
一种意见认为，可以参考最高人民法院《关于适用民法典物权编的解释（一）》第14条有关善意取得的认定规则，规定为无重大过失，以体现规则的一致性。
另一种意见认为，无过失标准更有利于平衡被代理人与相对人的利益。
经研究认为，较之善意取得，在表见代理中，行为人必须以被代理人的名义作出代理行为，因此相对人至少知道被代理人的存在，获知行为人无权代理的信息成本要低一些，因此，表见代理中相对人善意的要求程度更高一些。相对人不仅主观上不能有重大过失，而且应无一般过失，否则容易因滥用表见代理制度损害被代理人的利益。
还有学者指出，表见代理是以牺牲被代理人的利益为代价实现交易安全保护的一项制度，在未将代理权外观的形成可归责于被代理人规定为表见代理的一个构成要件的情况下，如果仅要求相对人负担较轻的注意义务（无重大过失），被代理人通常会面临较为宽泛的受损害风险。
因此，我们采取了无过失的标准。对此情形的认定，需要结合代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，以及合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点等因素综合判断。
此外，《总则编解释》第28条第2款还规定了有关举证责任的分配问题。这是为了贯彻善意推定的原则，明确相对人就行为人存在代理权的外观承担举证责任，被代理人就相对人非善意承担举证责任，为审判实践提供指引。因为“按照社会生活经验，‘不知道’是难于举证证明的，故法庭不要求相对人就自己属于善意举证，而依‘善意推定’的法理进行判断。”
九
民事责任部分的重点内容
《总则编解释》第七部分通过对正当防卫的认定、防卫过当的认定和责任、紧急避险的认定、避险不当的认定和责任、见义勇为受益人适当补偿数额的确定等细化规定，明确了有关认定标准和责任分担问题，鲜明体现了弘扬社会主义核心价值观的价值导向。
（一）关于正当防卫、紧急避险的认定
关于正当防卫、紧急避险的认定，民事法律和司法解释一直未作明确规定，此前审判实践中通常是依据民法法理来认定，调研中不少意见认为有必要予以明确，为类似案件审理提供统一具体的法律适用规则。对此，《总则编解释》第30条、第32条在参考有关刑事法律规定的基础上作出明确。《总则编解释》第30条从防卫的起因、目的、时间、对象等角度，为人民法院正确适用正当防卫制度作出指引。《总则编解释》第32条为法官认定是否构成紧急避险，明确了避险的起因、目的、时间、紧迫性等重要参考因素。
（二）关于防卫过当、避险不当的认定与责任
关于防卫过当、避险不当的认定，《总则编解释》第31条、第33条均采取了动态系统论的思路，为人民法院依法认定作出指引。
对于防卫过当的民事责任，《总则编解释》第31条第2款规定明确了民法典第181条第2款规定的“适当的民事责任”是指部分责任，而不是全部责任，即正当防卫人只在造成不应有的损害范围内承担部分责任。
对于避险不当的民事责任，考虑到实践中紧急避险的情形非常复杂（从危险发生的原因看，可能是自然原因引起的，也可能是第三人行为引起的，还有可能是避险人的行为引起的；从避险目的看，可能是为了保护避险人利益，可能是为了保护引起险情的人的利益，也可能是为了保护其他人利益，或者兼而有之；从避险过当造成的损害后果看，可能造成了避险人损害，可能造成了引起险情的人的损害，也可能造成了其他人的损害），《总则编解释》第33条列出参考因素，指引法官在认定紧急避险人的责任时可以综合紧急避险人的过错程度、避险措施造成不应有的损害的原因力大小、紧急避险人是否为受益人等因素认定。
（三）关于见义勇为受益人适当补偿数额的确定规则
因见义勇为使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，受害人提出请求的，《民法通则意见》第142条规定，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。为鼓励见义勇为行为，不让见义勇为者流血又流泪，《总则编解释》第34条在此基础上，采用动态系统论的思路，明确了见义勇为受益人适当补偿数额的确定规则。
第一，保留《民法通则意见》规定中“受益人受益的多少及其经济状况”作为考量因素。
第二，增加受害人所受损失的情况作为考量因素。主要考虑是，受益人对受害人的法定补偿是侵权责任法分配正义的体现，虽不适用赔偿责任的填平原则，但受害人的受损情况仍是最重要的考量因素。因为只有先确定受损情况，才能进一步确定补偿数额。一般而言，受害人所受损害严重的，应适当增加受益人补偿数额。
第三，增加受害人已获赔偿的情况作为考量因素。因为按照立法本意，见义勇为受害人的损失原则上应当由侵权人负责赔偿，在有侵权人时受益人仅是可以给予适当补偿，而只有在没有侵权人、侵权人逃逸或者侵权人无力赔偿的情况下，才应当由受益人适当补偿。因此，受害人的损失已经由侵权人部分填补的，受益人的补偿责任应当相应减轻。
十
其他部分的重点内容
（一）关于父母诉讼保护胎儿利益的时间问题
关于胎儿利益能否在娩出前得到保护，理论与实务中主要存在法定解除条件说和法定停止条件说两种观点。前者认为，根据民法典第16条的规定，在涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护情形下，胎儿视为具有民事权利能力，虽未出生视为已出生，应当肯定其诉的利益；后者认为，胎儿娩出是否为活体尚未确定，如为死体则涉及利益返还问题，并且胎儿姓名尚未确定，实践中在诉讼主体列明方面存在操作困难，故以胎儿娩出为活体后再起诉为宜。
对此，《总则编解释》第4条明确胎儿利益可以在娩出前得到保护，并且可由父母作为法定代理人主张相应权利。主要理由是，虽然父母在胎儿出生后代为起诉，相对于在胎儿娩出前起诉，人民法院处理有关诉讼案件更为简易，但肯定父母在胎儿娩出前代为起诉的权利，更符合民法典第16条关于加强胎儿利益保护的立法本意。反之，如“一刀切”否定胎儿出生前的诉权，并不利于胎儿利益的保护。不仅不符合民法典的立法精神，且可能导致个案诉讼中出现极不公平的局面，比如给侵权人恶意转让财产提供时间，致使胎儿健康维护所需费用得不到及时赔付等。况且，随着医疗卫生事业的发展，胎儿娩出时死亡率较低，即使胎儿娩出为死体，亦可通过受理后中止审理、中止执行甚至执行回转等方式解决。故《总则编解释》采取对胎儿利益可在娩出前诉讼保护的态度，有利于从真正意义上将民法典前沿性保护胎儿利益这一亮点规则落实落地。
关于《民法典总则编》第16条规定的“涉及遗产继承、接受赠与等”中的“等”的细化问题，我们在起草过程中曾规定了损害赔偿的情形，但由于这一问题较为复杂，且涉及伦理问题，实践中争议也较大，最终对此未作规定。特别是涉及胎儿身体健康权益侵害的问题，往往与其母体受到相应损害密切相连，有观点认为，对此完全可以通过孕妇主张对自身身体健康权的损害赔偿进行救济。我们认为，不少情形下通过这一做法可以解决问题，也有利于避免法律关系过于复杂化，但考虑到社会生活及有关纠纷案件的多样性，对于胎儿的损害与孕妇自身所遭受损害的关联性及合理界分问题，还有必要在实践中通过具体案例进一步探索积累经验。
（二）关于诉讼时效的规定
1.关于诉讼时效中止、中断和延长
《总则编解释》第35条对诉讼时效中止、中断和延长的具体适用作了规定，重点是明确民法典第188条规定的3年诉讼时效期间可否延长的问题。对此，理论和实践中存在不同认识。
有观点认为，民法典第188条第2款规定的诉讼时效延长主要适用于普通诉讼时效期间，而不适用于最长诉讼时效期间。法律规定最长诉讼时效制度的主要目的是给权利行使设定一个固定期限，如果允许该期限延长，就会使该最长期限变成可变期限，法律设置该最长期限的目的也将不复存在。《民法通则意见》第175条则规定，《民法通则》第135条、第136条规定的诉讼时效期间，可以适用中止、中断和延长的规定，二十年期间可以适用延长的规定，不适用中止、中断的规定。
还有观点认为，民法典第188条仅规定了最长诉讼时效期间的延长，普通诉讼时效不再适用延长的规则。民法典的有关释义性资料也持相同观点。
部分学术著作亦指出：“所谓诉讼时效期间的延长，只能适用于20年长期时效期间。3年普通时效期间，因有中止、中断的规定，不发生延长问题。”
产生以上认识分歧的一个重要原因就是民法典第188条第2款规定相较于《民法通则》第137条规定的标点符号调整，《民法通则》第137条但书中“有特殊情况的”前面为句号，而民法典中为逗号。考虑到立法本意是普通诉讼时效期间不适用延长，而在调研中发现绝大多数法官依然存在《民法通则意见》第175条规定形成的思维惯性，故在充分调研，并征询立法机关意见后达成共识，明确规定普通诉讼时效期间可以适用中止、中断的规定，不适用延长的规定，最长诉讼时效期间不适用中止、中断的规定。
2.关于无民事行为能力人、限制民事行为能力人的诉讼时效期间起算规则
《总则编解释》第36条明确，无民事行为能力人、限制民事行为能力人遭受法定代理人以外的人侵害的，诉讼时效期间自法定代理人知道或者应当知道损害事实以及义务人之日起计算。此即对照民法典第188条第2款，明确无民事行为能力人、限制民事行为能力人权利受到损害的，以其法定代理人知道或者应当知道的时间为起算点。
此外，《总则编解释》第37条还补充规定了无民事行为能力人、限制民事行为能力人对法定代理人的诉讼时效期间起算规则。主要考虑是，虽然民法典第190条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算”，但在实践中，已经发生法定代理终止时，无民事行为能力人、限制民事行为能力人仍不知道损害事实和义务人，或者仍因民事行为能力欠缺而无法亲自主张权利的情形。
因此，该条规定，即使原法定代理已经终止，诉讼时效期间也并非当然按照民法典第190条的规定开始计算，而是适用民法典第188条第2款、《总则编解释》第36条的规定，自相应民事主体知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。具体而言，无民事行为能力人、限制民事行为能力人如系因取得、恢复完全民事行为能力导致法定代理终止，且在终止后才知道权利受到损害的，自其本人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算；如系原法定代理终止并确定新的法定代理人，且新的法定代理人在原法定代理终止后才知道权利受损害的，自其新的法定代理人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。
3.关于与相关司法解释的衔接
调研中，有学者建议将最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2020年修正）（以下简称《诉讼时效规定》）整体纳入《总则编解释》中。
我们经研究认为，《总则编解释》和《诉讼时效规定》有不同的侧重点。本部分规则紧密围绕对民法典关于诉讼时效的具体条文的细化展开，旨在解决民法典关于诉讼时效规则的相互衔接问题，在体系上保持了与《民法通则意见》的连续性。而《诉讼时效规定》则是针对司法实践中涉及诉讼时效适用的具体问题展开，在内容上与《总则编解释》各有侧重，且在2020年司法解释全面清理工作中已经系统清理修订后重新发布。按照最高人民法院审委会关于构建民法典司法解释体系的思路，《总则编解释》起到一般规则的作用，应当紧扣总则编的条文进行；而《诉讼时效规定》系对具体问题的规定，属于另一层级的司法解释。因此二者在体系上也各有分工，可以相互呼应，形成完整体系。
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编辑：潘园园
排版：熊媛媛
审核：刘 畅
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